Es muss nicht immer Strafrecht sein: Sind die Maskendeals der Abgeordneten Nüßlein und Sauter sittenwidrig (§ 138 BGB)?

Das OLG München hat einer Beschwerde der beiden Abgeordneten gegen die Ermittlungen der Generalstaatsanwaltschaft München wegen Verdachts der Abgeordnetenbestechlichkeit (§ 108e StGB) aus guten Gründen stattgegeben. Denn das Gesetz habe (absichtsvoll) solche außerhalb der unmittelbaren Abgeordnetentätigkeit liegenden Tätigkeiten von der Strafbarkeit ausgeschlossen. Das zu korrigieren sei die Justiz nicht befugt. Dagegen ist nichts einzuwenden. Das Gericht hat den Gesetzgeber gerügt. Die Folge ist, dass die mit einem Arrest belegten Honorare von, nun, nicht unbeträchtlicher Höhe, wieder freigegeben werden. Sauter reklamierte diese Entscheidung als Sieg und will wieder in die CSU-Landtags-Fraktion aufgenommen werden (SZ v. 19.11.21).
Selbst mir als Strafrechtler scheint diese unerbittliche Konzentration auf das Strafrecht durchaus befremdlich. Wenn nicht strafbar, dann rechtmäßig? Das Strafrecht soll, so die allgemeine (mit der Verfassung bestens vereinbare) Doktrin, immer nur das letzte Mittel sein, ultima ratio. Also: Alles, was bestraft werden soll, muss rechtswidrig sein, das gilt unangefochten. Aber nicht alles Rechtswidrige ist strafbar.
Dass die Deals moralisch anrüchig sind und bleiben, scheint auch niemand zu bezweifeln (SZ „Schmutzig, aber legal“, 19.11.21). Eine verbreitete Auffassung ist, dass Moral und Recht strikt zu trennen seien. Die moralische Entpflichtung von Unternehmern und Unternehmen, aber auch von politischen Subjekten – der freimütig lügende Boris Johnson gibt hier einen wahren Leuchtturm ab – ist weit fortgeschritten. Das neoliberale Mindset hat geradezu Genehmigungen zum Bösesein ausgestellt (J. Aldred, License to be Bad, 2019), L. Herzog (2018) fordert eine Remoralisierung des Systems und K. Pistor (Code of Capital) analysiert das moderne zivilrechtliche Mindset und die Unterminierung der Moral, beide ohne zu problematisieren, ob manches Moralwidrige nicht rechtswidrig ist.
Verloren gegangen ist, dass zahlreiche Vorschriften im BGB, aber auch anderen Gesetzen, einen Bezug auf Sittlichkeit und Moral enthalten und als fundamental gelten, „fundamental laws“, die Generalklausel des § 242 BGB mit ihrem Bezug auf Treu und Glauben ist ein hervorragendes Beispiel. Die Wahrheitspflicht des § 134 ZPO findet sich ähnlich in anderen Gesetzen (§ 150 AO z.B.) – wird in der justiziellen Praxis nicht immer ernstgenommen, Lügen als normal angesehen. Eine Wahrheitspflicht gilt auch für Beamte und Amtsträger. Ein „Recht zu lügen“ zu behaupten, scheint mir ein Indiz für moralische Erosion. Lügen als Ausdruck von Meinungsfreiheit anzusehen, ist auf diesem Hintergrund pervers. Vielleicht sollte man auch daran erinnern, dass A. Smith von einer solchen Moralverlorenheit weit entfernt war.
Der BGH hat kürzlich klargestellt, dass auch Unternehmen andere sittenwidrig schädigen können und das dies rechtswidrig ist und § 826 BGB als Anspruchsgrundlage in Anspruch genommen. [Das lauthals und verbreitet vorgetragene Verlangen nach business ethics könnte sich durch eine gute Rechtssozialisation erübrigen.]
Was die Maskendeals angeht und die Beteiligung der Abgeordneten als honorierte Vermittler und Verhandler wäre zu prüfen, ob § 138 BGB in seinen beiden Absätzen in Anschlag zu bringen ist: sittenwidrige (Abs. 1) und wucherische (Abs. 2) Rechtsgeschäfte sind nichtig. Dass die Masken zu „Mondpreisen“ angeboten und mit der Behauptung, wenn das Geschäft nicht schnell zustande komme, werde jemand anders die Masken bekommen, liefert doch recht kräftige Anhaltspunkte dafür. Dass die Honorare eine Höhe haben, die zu einer beobachtbaren Leistung in keinem angemessenen Verhältnis stehen, liefert auch Anhaltspunkte für Sittenwidrigkeit in dieser Richtung – zumal wenn man die näheren Umstände dieser Geschäfte betrachtet (vgl. die ausführliche Darstellung in der SZ v. 21.04.21 (Bayern) u. unter der Überschrift „Das Ultimatum“ 17.11.21)
Wenn die „öffentliche Hand“ die Nichtigkeit dieser Verträge nicht wenigstens versucht geltend zu machen, bin ich versucht, an Untreue zu denken. Denn der Schaden für die öffentliche Hand – überhöhte Preise gezahlt – ist immens, die Honorare wurden aus dem diesem Schaden korrespondierenden Vorteil – den Gewinnen aus den Deals – gezahlt.